La Sala de Vacaciones del Tribunal Superior de Xustiza de Galicia ha notificado este viernes el auto en el que argumenta el fallo adelantado el pasado sábado, por el que se rechazó la petición de la Xunta de autorizar judicialmente que ciertos establecimientos tuviesen la obligación de pedir a los clientes ‘el certificado covid’. En el escrito, del que se conocía el dictamen pero no la argumentación, la sala concluye que “la medida no es idónea”, ya que no impide el contagio, “ni necesaria”, al menos, “en el grado que resultaría exigible”.
Sobre la idoneidad de la medida, afirman los magistrados que “si las personas que han sido vacunadas o han padecido la enfermedad, a pesar de haber desarrollado inmunidad frente al virus, pueden ser potenciales transmisores del mismo”. Según añaden, por parte de la Xunta “no se ha explicado cómo se evitará el posible contagio de quienes hayan accedido al local amparados en la presentación de un justificante por la realización de una PCR o un test de antígeno, que solo acredita que en el momento de su realización no eran portadores del virus activo, pero no que gocen de inmunización alguna frente a este”.
Recuerda asimismo la sala que conforme a los datos del Ministerio de Sanidad sobre las distintas comunidades autónomas, “en la evolución de los últimos catorce días no hay datos significativos que indiquen una eficacia de la medida adoptada en Galicia, única comunidad en la que se ha venido exigiendo el denominado ‘pasaporte covid’”.
Además, los magistrados hacen suyo un argumento para el juicio de idoneidad ya expuesto por el TSJ de Andalucía: “La medida controvertida establece un deber exclusivamente a cargo del cliente, consumidor o usuario, pero no pesa en la misma medida sobre quienes se encuentren desarrollando su prestación laboral en esos mismos establecimientos, de manera que la medida no permite alcanzar el objetivo de preservar del virus determinados espacios, pues podría darse el caso de que cumpliendo todos los clientes de un local con la exigencia, sin embargo ninguno de los empleados estuviera en condiciones de cumplirla, de manera que la restricción de derechos de la clientela habría sido en vano”.
Sobre la necesidad de la medida, indica la sala que si se parte de la premisa de que, según las previsiones de vacunación, su avance supondrá un importante freno la expansión del virus, “no tiene mucha justificación que se implante una medida como la que se examina”, y concluye que por parte de la Consellería de Sanidade se “debería haber acreditado con rotundidad que el mayor número de contagios de la llamada quinta ola tiene su origen, precisamente, en los establecimientos de hostelería y restauración, en bares, cafeterías y restaurantes”.
Resaltan los magistrados en su resolución que no les parece “ecuánime demonizar al sector de servicios de hostelería estableciendo agravios comparativos con otras actividades mercantiles que se desarrollan en lugares cerrados, como son los establecimientos comerciales o grandes superficies en los que, pese a su uso masificado, no se exige para su acceso la exhibición de ningún documento de carácter médico”.
En relación a la postura de la administración, que defiende que la medida no afecta a los derechos fundamentales relacionados con la intimidad y la protección de datos de carácter reservado, porque la exigencia del pasaporte se impone para el ejercicio de actividades que son voluntarias y porque los datos no quedan registrados, ni se archivan, sino que únicamente se exhibe un documento ante otra persona, el tribunal esgrime que “precisamente el ejercicio voluntario es lo propio de todo derecho”. “También deambular por la vía pública durante la noche es una actividad voluntaria y no por ello se ha aceptado que los toques de queda nocturnos no afecten al derecho fundamental a la libertad”, añaden.
En cuanto a la no afección del derecho a la protección de datos reservados, porque no se prevé que una determinada información concerniente a la salud sea ni registrada, ni archivada, sino que solo se exija la exhibición de un documento, “este argumento en ningún caso evitaría -defiende la sala- el riesgo de afección al derecho de la intimidad, que es más amplio que el de protección de datos personales, pues lo cierto es que se tome o no se tome nota de ello, el cliente ha tenido que desvelar a un tercero una información concerniente a su salud que tenía derecho a mantener reservada para sí y su círculo íntimo”.
Contra esta resolución se puede presentar recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo.
